Respeitados os pertinentes argumentos sobre legitimidade da Fazenda articulados no julgamento do recurso nº 1001975-61.2019.8.26.0491, pela 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, torna-se imperiosa a necessidade de evolução ao tratamento dado pelas empresas aos seus passivos tributários.
É claro para todos que militam na área de insolvência, que não somente o instituto da recuperação judicial tem sua função, mas a falência também o tem, quando, retira do mercado uma empresa que somente gera prejuízos à sociedade como um todo e, supostamente, transfere seus ativos para novos empresários dispostos a promover o retorno de tais atividades ao mercado, gerando empregos, movimentações financeiras saudáveis e, por fim, o pagamento de tributos direta ou indiretamente relacionados com a atividade empresarial.
De um modo geral, o pedido de falência e sua consequente decretação da quebra da empresa, somente leva ao primeiro aspecto acima citado; qual seja, a retirada do mercado de empresários que venham a falhar em suas empreitadas.
Mas não é só! As Fazendas Públicas em sua fúria arrecadatória, buscam, por vários meios, p.ex., inscrição dos valores hipoteticamente[1] devidos no CADIN, na Dívida Ativa, promovem o protesto de tais valores e finalmente efetuam a cobrança judicial do título executivo extrajudicial. Além disso, em se tratando de créditos tributários de difícil recuperação (definição arbitrária das próprias Fazendas Públicas), há ainda outro meio de cobrança, qual seja, uma Medida Cautelar Fiscal, cujo objetivo é o bloqueio de todos os ativos presentes e futuros da empresa devedora.
Além de todos as ferramentas acima citadas, as Fazendas podem e devem verificar se houve algum tipo de desvirtuamento do contrato social, da finalidade empresarial ou mesmo qualquer fraude, para assim, promover o redirecionamento da cobrança judicial para os sócios responsáveis da devedora, que por sua vez, responderão pessoalmente pelas dívidas cobradas, conforme previsão contida no art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional[2].
Observando-se os argumentos
acima, resta patente que o intuito das Fazendas Públicas é meramente
punitivo, não trazendo qualquer benefício no sentido de extinção dos
créditos tributários perseguidos, seja nas searas administrativa ou judicial.
[1]Art. 3º da Lei nº 6.830/80, que determina que a Fazenda é competente para promover a verificação da legalidade dos créditos tributários, para sua consequente cobrança judicial.
[2]Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I – as pessoas referidas no artigo anterior;
II – os mandatários, prepostos e empregados;
III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Ainda tratando-se de aspectos punitivos, não podemos olvidar das hipóteses de aplicação, quando for o caso, penalidades criminais, como por exemplo aquelas previstas na Lei nº 8137/90[1], cujas hipóteses de atos antijurídicos, omissão de fatos geradores, prestação de informações falsas entre outras hipóteses.
Pois bem, no caso em apreço restou exposto no acórdão que tratou-se de uma situação excepcional de execução frustrada (art. 94, II, da Lei 11.101/2005) em que não se logrou êxito em satisfazer o passivo devido à Fazenda, nem mesmo com a adoção de medida Cautelar Fiscal, justificando-se, assim, o pedido de falência para retirar do mercado uma empresa que está, a princípio, gerando prejuízos à sociedade.
Todas as teses articuladas sobre legitimidade restaram muito claras no acórdão e nas declarações de voto. Dessa maneira, independentemente do posicionamento jurídico adotado, pró ou contra à legitimidade da Fazenda em pedir Falência, cabe aos operadores do direito, inclusive às Procuradorias Fazendárias, diante de sua obrigação de atuar nos exatos limites da lei, apresentar possibilidades de solução para os “conflitos” decorrentes do inadimplemento contumaz por parte dos contribuintes.
Ora, os tempos mudaram. A sociedade não é estática, ela é dinâmica, aos novos tempos cabe novas práticas. Assim, independentemente da solução encontrada para o caso especifico do acórdão (contexto excepcional), ao olhar a sociedade de forma única, compreende-se que antes da Fazenda realizar pedidos de falência, se faz necessário mudar a forma de agir dos operadores do direito, isto é, valer-se de novos instrumentos jurídicos para estancar passivos, tal como: propor ao contribuinte/devedor uma solução via Transação Tributária, por exemplo, por meio da Lei 13.988, de 14/04/2020 (pode ser invocada tanto na seara administrativa quanto na seara judiciária), dentre outros meios de transação disponíveis. Além disso, cabe ao Fisco um controle do endividamento das empresas, não esperar se criar um passivo tributário impagável para agir com medidas enérgicas, mas sim identificar, com rapidez, empresas que atuam sem pagar impostos e punir seus sócios e administradores, nos termos da Lei (redirecionamento dos sócios e desconsideração de personalidade jurídica), enquanto é possível recuperar o crédito, haja vista que manejar pedido de falência serve para retirar empresa inviável do mercado, mas, de longe tem o condão de superar o fato gerador do empresário não pagar o imposto e de recuperar o crédito. Portanto, compreende-se que se faz necessário o esforço de todos para trazer soluções plausíveis para os entraves tributários vividos no Brasil, sob pena de sobrecarregar o judiciário com “pedidos de falência” por parte da Fazenda que não agiu a tempo.
[1]Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)
I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;
IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;
V – negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.
